Ettevõte on kindlasti üle läinud, kui säilib majandusüksuse identiteet

Ettevõttesse kuuluvad selle majandamisega seotud ja seda teenivad asjad, õigused ja kohustused, muu hulgas ettevõttega seotud lepingud. Oluline on teada, et ettevõttesse kuuluvate asjade ja õiguste üleminekuga lähevad omandajale üle ka kõik üleandja ettevõttega seotud kohustused.

Keerulisemaks muutub kohustuste ülemineku kindlakstegemine koos varadega juhtudel, kui:

• vara müüakse osade kaupa eri aegadel
• vara müüakse eri ühingutele
• kliendi- ja tarnelepingud ei lähe lepingud üle, vaid vormistatakse uued
• töötajad sõlmivad uued töölepingud
• muutub majandustegevuse läbiviimise asukoht
• teises äriühingus mõned lisategevused, vana tegevus lõpetatakse osaliselt

Euroopa Kohus on kõige olulisema kriteeriumina ettevõtte ülemineku hindamisel välja toonud üleantava üksuse identiteedi säilimise. Identiteedi säilimise tuvastamiseks tuleb kohtu hinnangul muuhulgas kombineerituna hinnata järgnevat:

• ettevõtte liik, olemus
• äriühingu kinnis-ja vallasvara üleminek
• üleläinud vara väärtus ülemineku ajal
• üleläinud töötajate arv
• üleläinud kliendi- ja ärisuhete arv
• majandustegevuse sarnasus enne ja pärast üleminekut
• majandustegevuse peatumise aeg ülemineku perioodil (tegevus jätkub vs tegevust alustatakse uuesti)

Riigikohus ei ole seni nii üksikasjalikku teemakäsitlust läbi viinud ning on piirdunud tõdemusega, et ettevõtte üleminekuna saab käsitleda ikkagi ettevõtte kui terviku, st asjade ja õiguste kogumi üleandmist.

Ettevõtte ülemineku kindlakstegemise erisused

Juhul, kui on tekkinud vaidlus ettevõtte ülemineku osas, tuleb analüüsida muuhulgas järgnevaid küsimusi:

• Poolte tahe
  Ettevõtte üleminekule osundavad asjaolud tuleb siduda poolte tahtega. Vara üleandja ja omandaja peavad suutma põhjendada oma kavatsusi ning tegevust, nt kes, millal ja millise info põhjal vastava otsuse tegevuse alustamiseks/lõpetamiseks vastu võttis.
• Ettevõtte terviklikkus
  Kas üle on läinud konkreetse ettevõtte vajadustele vastavad olulised asjad ja õigused?
• Töö- ja ärisuhete jätkumine
  Lähtuma peab konkreetse äriühingu eripärast – millised on suhted, mille lõppemine või katkemine muudaks ettevõtte tegutsemise keeruliseks. Samuti tuleb kindlaks teha, kelle initsiatiivil, miks ja millal ärisuhe loodi.
• Vara müügi aspektid
  Kuidas tehingu pooled üksteiseni jõudsid, kas tegemist on tavapärase varaga, mida saaks ka teistelt pakkujatelt, ostuhinna vastamine turuhinnale ei välista ettevõtte üleminekut.

Kokkuvõtvalt tuleb tõdeda, et sageli ei ole eelkirjeldatud tehinguid teinud poolte tahe olnudki suunatud ettevõtte kui terviku üleminekule, kuid kogumis võivad asjaolud tekitada eelduse kolmandate isikute nõueteks vara omandaja vastu. Sellest tulenevalt on soovitav juba tehingu kavandamisel hoolikalt kaaluda, mida soovitakse omandada ning mida tegelikult omandatakse ning sellest lähtuvalt ka oma riske võimaluste piires maandada.

Artiklis on kirjeldatud olulisemaid aspekte ning arenguid ühinemiste ja omandamiste (M&A) turul viimase aasta-pooleteise vältel, eelkõige hinnates tehingutes muutunud riske omandaja jaoks, mis puudutavad müüja majanduslikku seisu ning müüdava vara olukorda.

Müüja majandusliku riski küsimus

• Müüja majandusliku olukorra riski osas tuleks eelkõige silmas pidada olukorda, kui müüja läheb pärast tehingu tegemist pankrotti. Pankrotihalduril on õigus hinnata, kas mõni pankrotis ettevõtja tehing või muu toiming kahjustas võlausaldajate huvi ja juhul kui ta asub sellisele seisukohale, esitada vastav tagasivõitmise hagi kohtusse.
• Juhul kui tagasivõitmine osutub edukaks, on omandaja kohustatud tagastama pankrotivarasse tehingu alusel saadu (sh koos teenitud kasuga). Juhul, kui omandaja teadis või pidi tehingu tegemisel teadma, et tehing kahjustab teiste võlausaldajate huve, saab ta üleantu eest nõuda hüvitist üksnes pankrotivõlausaldajana. Ehk, et kui olete näiteks ostnud mõne vara 1 MEEK eest ning müüja läheb pankroti, siis juhul kui te teadsite või pidite tehingu tegemisel teadma, et tehing kahjustab teiste võlausaldajate huve, siis on teil kohustus pankrotipesasse tagastada antud aktsiad ning 1MEEK tasutud ostuhinna osas, osalete pankrotijaotises koos teiste tagamata võlausaldajatega ja senist Eesti pankrotipraktikat arvestades, on sellisel juhul oma nõudest tagasi saada vaid murdosa.
• Tagasivõitmise riski osas on oluline ka ajaline perspektiiv. Pankrotiseaduses sätestatud üldreeglid (erisätted näiteks rakenduvad võlgniku poolt tahtliku võlausaldajate huvide kahjustamise või kui tehingu pooleks on lähikondsed) näevad näiteks ette, et kohus tunnistab kehtetuks tehingu, mis oli tehtud pankrotimenetluse algatamisest kuni pankroti väljakuulutamiseni või ühe aasta jooksul enne pankrotimenetluse algatamist, kui teine pool teadis või pidi teadma, et tehinguga kahjustatakse võlausaldajate huve. Samuti näeb seadus ette, et kui tehing, mille kehtetuks tunnistamist nõutakse, on tehtud kuue kuu jooksul enne pankrotimenetluse algatamist, siis eeldatakse, et tehingu teine pool teadis, et võlgnik kahjustab tehinguga võlausaldajate huve.

Müüdava vara riski küsimus

• Müüdava vara riski osas on muutunud majanduskliimas teravalt tõusetunud riskide minimeerimise vajadus läbi põhjaliku due diligence analüüsi läbiviimise. Due diligence’iga tuvastatakse, milliseid riske võib ettevõtte omandamine kaasa tuua, et need riskid oleks teavitatud enne tehingu tegemist kuna sageli ei ole müüjal võimalik anda sisulisi tagatisi omandamise järgseks perioodiks.
• Üheks viisiks, kuidas ettevõtjad üritavad antud riski maandada, on aktsiate asemel ettevõtte kui vara ost-müük. Võetakse üle näiteks äriühingu töötajad, selle vara, kliendilepingud vms. Siin on oluline on aga silmas pidada, et ka sellest reeglina ei piisa ühingu kohustustest pääsemiseks, sest ettevõtte või selle osa üleandmisel lähevad kaasa ka ettevõtte või selle osaga seotud kohustused.
• Isegi kui omandaja ja müüja lepivad kokku, et vanade võlgade eest vastutab müüja, ei oma kolmandatele isikute ehk võlausaldajate jaoks antud kokkulepe tähendust. Võlausaldaja nõudest „vabaneb“ omandaja üksnes siis kui võlausaldaja annab omapoolse vastava kinnituse, et võlgade eest vastutab endine omanik. Kinnitus peab olema vähemalt kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis.
• Juhul kui poolte soov on mitte võõrandada ettevõtet, vaid mingi konkreetne vara, siis on oluline juba tehingut kokku leppides maandada riskid, juhuks kui mõni müüja võlausaldajatest pärast tehingut omandaja vastu nõude esitaks.